历史转折 步履艰难

                     ------中国近代法制特点之综述

        中国近代法制历史与中国近代历史的时间划分有所不同。中国近代史以1840年爆发的第一次鸦片战争这一重大历史事件为区分点，将之前后区分为中国古代史与中国近代史；而中国近代法制史则以1901年清廷宣布“变通政治”、实施“新政”为区分点，将之前后区分为中国古代法制史与中国近代法制史。古代法制史集中体现千年一体的封建专制法律，而近代法制史则集中反映近代西方资产阶级法律思想与内容。中国近代法制历史包括了清末“预备立宪”、中华民国南京临时政府与北洋政府、南京政府立法和中国工农革命根据地立法三大时期的制法历史，而以前两时期为代表。
        纵观清末和中华民国两时期的法制历史，中国近代法制历史有着基本共同点，但在不同时期又有不同本质的特点。
        一、中国近代法制的共同特点：
        其一，同处于半殖民地半封建社会大背景之下。
        鸦片战争之后，中国社会与人民饱受帝国主义的侵略和摧残；甲午战败，国力衰微，民不聊生，人心思变。民族资本主义基础薄而又薄，加上封建专制势力僵而不死，致使资产阶级改良派所主张并为清廷认可的变法修宪“预备立宪”成为虚伪作品，资产阶级革命派在“辛亥革命”成功后又面临着复辟倒退的考验；
        其二，备受西方资产阶级法律思想的影响。
        由于西学渐进，近代西方的宗教文化和科学技术在鸦片战争前后已大多传入我国，影响资产阶级早期改革派产生了“变法”思想和提出了“师夷长技以制夷”的主张，洋务派则制定了“中学为体、西学为用”的行动纲领。及至以康有为、梁启超为代表的资产阶级改良派认为“西方的法律制度是合理而优越于中国固有法律制度”，并主张废除君主专制制度，实行君主立宪制度的“宪政”，设议院，开国会，“三权分立”。清廷迫于无奈实施“预备立宪”抛出的《钦定宪法大纲》固然从内容上是“皇帝专权、人民无权”，但从形式上仍成为了中国历史上第一个宪法性文件。其后于1911年1月公布的中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典----《大清新刑律》、1911年8月完成的中国历史上第一部专门的民法典草案----《大清民律草案》，都吸收了大量的西方资产阶级法律理论、制度和原则，如罪刑法定主义原则、法律面前人人平等原则及债、物权等定义；
        以孙中山为代表的资产阶级革命派也正是在国外接受了资产阶级思想的教育与熏陶才萌发了资产阶级民主革命思想，其据以批判封建专制的“天赋人权”思想、“分权”学说直接来自资产阶级启蒙思想。《中华民国临时政府组织大纲》则直接以美国的国家制度为模式实行立法、行政、司法“三权分立”的原则，确定了总统制共和体制；
        其三，有力地冲击了古老僵化的封建专制体制。
        虽然处于风雨飘摇中的清末朝廷不甘心于其封建专制统治的动摇与灭亡，在预备立宪上玩弄伎俩，欲瞒天过海，但以沈家本为代表的资产阶级改良派----法理派在具体的修律过程中，不断与顽固的礼教派作斗争，在《大清新刑律》、《大清民律草案》及《钦定大清商律》、《公司注册试办章程》、《商标注册试办章程》、《破产律》等主要商事立法、修订及修订《大清刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》，在官制改革及审判诉讼体制等方面的大规模革新修律活动中，虽然有其被动性和根本缺陷，但最终导致了封建的中华法系走向解体，中国封建法律制度的传统格局始被打破，传统的封建法制转变成了半殖民地半封建法制，推动了中国资本主义经济的发展和教育制度的现代化；
        辛亥革命推翻封建帝制，作为中国历史上第一部资产阶级共和性质的宪法文件，《中华民国临时约法》更是彻底否定了中国数千年来的封建君主专制制度，肯定了辛亥革命的成果，肯定了资产阶级民主共和制度和资产阶级民主自由原则，使“民主”“共和”在中国这样一个有着漫长封建专制历史的国度终于扎下了根，顺应了当时的社会发展趋势；
        其四，立法的局限性、被动性与进步性、历史性并存。
        清末的变法修律参照西方资产阶级法律体系和法律原则建立了一整套法律制度和司法体制，在一定程度上引进和传播了西方近代先进的法律学说和法律制度，促进了中国由“人治”向“法治”观念的转变，也为中国法律的近代化奠定了一定的基础。但由于清廷体制的家族劣根性和封建专制传统，为挽救其摇摇欲坠的家族封建统治，必定在“预备立宪”和其他修律活动中竭力维护其“皇权至上”的统治地位和封建纲常的习惯势力，排斥人民权利，表现出以立宪为名拉拢资产阶级君主立宪派，抵抗资产阶级革命，屈服帝国主义需要及保守势力需要的虚伪性和局限性、被动性。
        《中华民国临时政府组织大纲》第一次以法律的形式确认了总统制共和政体，结束了中国的封建统治，但对于人民的民主权利没有任何反映，因而缺乏民主性。1912年3月11日公布的《中华民国临时约法》作为中国历史上惟一的一部带有民主共和性质的资产阶级宪法性文件，体现了民权主义学说，但从历史发展的角度来看，它又是仅仅体现了资产阶级意志，代表了资产阶级利益，其革命性和民主性不彻底，导致了反动、复辟、倒退的北洋政府的产生、存在。国民党南京政府立法趋于完善，“六法全书”形成，但由于其1931年5月公布实行的《训政时期约法》确立国民党一党专政，利用国家名义发展官僚资本；1947年1月1日公布的《中华民国宪法》，空有“民有、民治、民享”，实行个人独裁，使其立法带上了局限性和被动性的烙印；
        其五，法典编纂体例形式的部门法化。
        清末修律即开始改变了中国传统的“诸法合体”的形式，明确了各部门之间、实体法与程序法之间的差别与不同，分别制订、颁行或起草了有关宪法、刑法、民法、商法、诉讼制度、法院组织等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。其后民国时期依此为例而发展，至国民党南京政府时期形成了成熟的“六法”体系，即宪法、民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法和行政法。
        二、中国近代法制各期的不同特点：
        第一，清末修律是仿效外国资本主义法律形式，同时又顽固固守中国的封建法制传统。其修订的法律中，封建专制传统与西方资产阶级法学最新成果相混合，表现为既要“参酌各国法律”变法修律，又要不违背“中国数千年相传之礼教民情”；所引用的大量的西方法律理论原则、制度和法律术语与保守落后的封建法律内容并存。
        第二，清廷腐败无能，帝国主义享有“治外法权”。列强于1843年7月22日在华确立了“治外法权”即领事裁判权，使中国独立的司法主权遭受严重破坏。
        第三，中华民国诞生了资产阶级“民主”“共和”。资产阶级民主革命胜利后，1911年12月3日通过、1912年1月2日修订的南京临时政府《组织大纲》用法律形式肯定了辛亥革命反帝反封建的成果，第一次宣告废除了二千多年的封建帝制，并以美国的国家制度为蓝本确立了总统制，国家政体实行三权分立，这是一大进步。其后南北议和过程中，为防袁世凯擅权，临时参议院通过了《临时约法》，改总统制为内阁责任制，扩大参议院权力。同时临时政府发布了一系列诸如保障人权、发展经济和文化教育、社会改革如禁烟禁赌、剪辫、劝禁缠足、改称呼旧制、司法制度改革如主张司法独立、禁止刑讯体罚、试行审判公开及陪审制、试行律师制度等等革命法令。
        第四，北洋政府时期法制倒退。表现为大量援用清末旧律，并将《大清新刑律》个别修订后改名为《暂行新刑律》适用；制定大量的特别刑事法规如《戒严法》、《治安警察条例》等由军事审判机关等特别法院优先于普通法适用；恢复了部分封建刑罚如笞刑和流遣刑，设立了兼理司法法院由行政兼理司法，实际上恢复了封建审判体制；广泛适用判例和解释例。普通司法机关实行四级三审终审制，军事审判机关实行一审终审制。北洋政府时期是中国近代史上的变革时期，以1919年的“五四”运动为转折点，进入新民主主义革命阶段。
        第五，国民党南京政府时期以“六法”体系为特色。“六法”体系形成两大层次，一是以宪法、民法及民事诉讼法、刑法及刑事诉讼法组成基本法典；二是以行政单行法和其他法的关系法规为组成。此时期法制在内容上表现为继受法（从国外引进的法律、原则、规范）与固有法（国内传统固有的规范）的混合；层次上表现为普通法与特别法并存，且特别法数量巨多；应用上表现为立法与司法实践分离，具有明显的“双重性”，即资本主义法律原则与野蛮落后实践的并存，且多体现出“动员勘乱时期”的特点。
        二十世纪上半叶浓缩了中国近代风云变幻的历史，也浓缩了层出不穷、推陈出新的中国近代法制史。透过清末、民国的法律实践活动，我们既可了解过去，也可把握未来。

                                                                                                    （2001.12.08 0:22）